【独家】PPP项目中建设工程双重法律关系下项目公司发包方式及

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发布时间:2018-05-29 19:33

【独家】PPP项目中建设工程双重法律关系下项目公司发包方式及价差问题浅析

2018-05-29 17:46来源:PPP知乎PPP/公司

原标题:【独家】PPP项目中建设工程双重法律关系下项目公司发包方式及价差问题浅析

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作者简介:刘飞 柴晓峰 方静锦天城律师事务所

在包含建设内容的PPP项目中,社会资本为实施项目设立的项目公司往往需要承担项目投资、建设、运营和移交各环节的全面责任。

在整个PPP项目中,

一方面,项目公司作为PPP项目中建设工程的投资人,政府方往往依据PPP项目合同约定的审计方式确定建设投资,并以此为基础最终确定PPP项目的回报金额;

而另一方面,在该等工程的建设过程中,项目公司作为建设单位(业主),需要通过不同的发包方式选择建设工程项目的勘察、设计、施工以及监理单位,并依据合同约定结算相关款项。

换言之,PPP项目中的建设工程存在前述“政府方和项目公司”以及“项目公司与工程建设各方”双重法律关系。

在此,笔者结合法律实务经验,就实践中项目公司发包方式的选择,上述双重法律关系之间可能存在的价差问题,以及相关法律问题进行简要的分析,供读者参考。

统发包模式与工程总承包模式

我国工程实践中,建设项目的全过程一般包括项目决策阶段、项目实施阶段以及项目运营阶段(详见图一)。

(图一 建设项目一般流程)

1传统发包模式

在传统的发包模式下,建设单位(业主)可以采取包括施工总承包、施工总承包管理、平行发包等在内的多种发包模式。但由于平行发包模式对建设单位的管理水平要求较高,而施工总承包管理模式下施工质量又完全取决于总承包管理单位进一步选聘的设计和施工单位,因此,实践中施工总承包模式较为普遍,也更具代表性。

施工总承包模式下,建设单位在项目决策完成后,直接委托设计单位进行设计,并在设计达到一定深度之后,直接委托施工总承包单位进行施工。施工总承包单位可以根据工程的实际情况选聘分包商。因此,建设单位仅需与设计单位以及施工总承包单位缔约,大大减少了合同管理的工作量。但是,由于在施工总承包模式下,设计与施工分离管理,往往会导致项目功能和效率降低,并且很有可能导致项目的总工期延长。

2工程总承包模式

随着我国工程实践逐渐与国际接轨,外商投资的建设单位增多,传统的发包模式已经很难完全满足工程建设的需求。2003年3月,建设部颁布《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》,首次提出应当推进工程总承包。后,相关立法逐步完善,工程总承包模式方得以广泛使用。

我国现有法律体系下,对“工程总承包”的定义[1],可以参考2018年1月1日起实施的《建设项目工程总承包管理规范》(以下简称“《工程总承包管理规范》”)第二条之规定,即“本办法所称工程总承包,是指从事工程总承包的企业(以下简称工程总承包企业)按照与建设单位签订的合同,对工程项目的勘察、设计、采购、施工等实行全过程的承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式”。由此可见,工程总承包实际上是项目建设过程中“项目实施阶段”的全过程。

从缔约形式上来讲,工程总承包一般包括EPC(设计、采购和施工)、D-B(设计-施工)、E-P(设计-采购)以及PC(采购-施工)等模式。在前述缔约形式下,设计、采购和施工由一个或者少数几个承包商完成,项目各环节的衔接更加紧密,资源配置也更趋合理,因此工程总承包在国际建设工程项目(尤其是化工、石化、电力以及冶金等行业)中被广泛采用。图二即是以EPC模式为例的工程总承包项目模式。

(图二 工程总承包项目模式,以EPC为例)

理论上,在工程总承包模式下,建设单位可以以工期和工程功能性为导向完全依靠工程总承包单位的能力对项目建设进行集约管理。在这种模式下,工程总承包企业承担的是全部责任,对建设单位而言,与传统发包方式相比,采用工程总承包模式无疑是最为有效率和风险最低的。

然而,由于我国目前缺乏具备工程总承包能力的承包单位,且此种模式下由于工程总承包企业需要承担更多的责任和建设风险,因此其对工程费用的要求更高。另外,我国目前还未形成工程总承包模式下的包干制工程费用结算体系,工程总承包模式的实践还有待成熟。

PPP项目发包方式的选择

1政府方的管理

理论上,PPP项目建设工程的发包方式应该由项目公司自主决定,但政府方往往出于对整个项目的把控及建设工程的管理需要对发包方式进行某种程度的管理,结合我们在PPP项目中的实践经验,通常存在以下几种情形:

(1)两标并一标情形下对投资人的选择

两标并一标方式也就是在符合法定条件的情况下,PPP项目公司成立后可以不再通过招标程序直接向政府方所采购的具有相应资质的PPP项目投资人进行发包。这种情形下,工程总承包模式及施工总承包模式是较为常见的选择,即“PPP+施工总承包”或“PPP+工程总承包”。如项目设计已完成或政府方自行负责项目设计,则不适用工程总承包模式。这种投建一体的模式要求PPP项目的社会资本本身应具备相应的资质。仅以以上列举的的两种模式为例,在采用“PPP+施工总承包”模式时,负责施工总承包的社会资本应具备项目建设相应的施工总承包资质;在采用“PPP+工程总承包”模式时,工程总承包单位可以是具有与工程规模相适应的工程设计资质的设计单位,也可以是具备相应施工资质的施工企业。

除以上投资人需具备相应资质外,基于严格理解与适用《招标投标法实施条例》第九条第三款“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”中“投资人”的概念,同时根据财政部金融司《<关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知>解读》中“遏制…,以及部分联合体参与方至承揽项目施工或设计任务、不实际出资入股等不规范操作现象”的规定,政府方应通过招标方式采购PPP项目的社会资本,且社会资本应作为项目公司的股东,实际履行出资职责,落实“投资人”身份。

(2)非两标并一标情形下指定发包方式

在非两标并一标情形下,政府方仍可能基于对项目整体的实施路径的考虑,会指定项目发包方式,且在社会资本招标文件中进行明确。这种情况下,发包方式将作为政府方与社会资本方合作的核心条件。

(3)要求发包时必须招标

除此之外,政府方还可能对项目公司发包作出其他具体要求,如要求项目公司一定规模内的发包必须进行招标,这种要求甚至严于《招标投标法》及《必须招标的工程项目的规定》规定的必须招标的项目范围。

2项目公司的选择

在排除政府方进行上述管理的情形下,项目公司可依据自身建设管理能力和建设项目的类型根据上述第一部分介绍的各发包方式的特点自行选择发包方式。同时,项目公司对发包方式的选择还需注意以下事项:

(1)项目所处阶段

项目所处阶段是影响项目公司选择发包方式的的要素之一。比如,在可行性研究完成后,项目公司并不能进行平行发包或施工总承包发包,根据《工程建设项目施工招标投标办法》的规定,施工招标需在施工图设计完成后方可进行;工程总承包则无需受此限制,工程总承包发包对项目阶段的要求并不高,在“可行性研究、方案设计或者初步设计完成后”(建市[2016]93号文第二条)的多个阶段均可进行。

(2)利害关系

根据《招标投标法实施条例》第34条:“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。…违反前两款规定的,相关投标均无效。”严格理解本条含义,凡是属于“可能影响招标公正性”的“与招标人存在利害关系”的一方,均不得参加投标,利害关系方对招标的影响只需达到经预判“可能影响”的程度(并未实际发生),则属于本条规定的“不得参加投标”的情形。但该规定及其他相关规定并未对“利害关系”进行进一步定义。按上述字面含义理解,的确对部分存在“利害关系”方(通常理解的利害关系方,如受同一控制方控制的子公司等)参与的项目影响较大,因此这条规定在实践中也存在较大争议。

但我们同时注意到,《招标投标法实施条例释义》(以下简称“《释义》”)对上述条款的解释与条款的字面含义不同,该释义认为:“本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标,构成本条第1款规定情形需要同时满足‘存在利害关系’和‘可能影响招标公正性’两个条件。即使投标人与招标人存在某种‘利害关系’,但如果招投标活动依法进行、程序规范,该‘利害关系’并不影响其公正性的,就可以参加投标”。同时,该释义认为“有经济利益关系”属于利害关系的范畴。按照上述解释,项目公司的股东、股东的子公司应都属于这类“利害关系”方了,但如该类公司在参与项目公司的发包招标时,不存在影响招标程序公正性的行为,经招标后可以作为承包单位。但《释义》属于参考性文献,实践中应用范围也有限,因此,期待相关权威部门的进一步明确。

(3)肢解发包

肢解发包是《建筑法》等相关法律法规中明确禁止的行为,项目公司层面平行发包模式中由于对项目的分解发包有可能导致肢解发包,尤其应注意避免。《建筑法》规定“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”;后《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)>释义的通知》(建市施函[2014]163号)进一步明确“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的”属于违法发包,同时对“单位工程”进行了明确,即“按照《建设工程分类标准》(GB/T50841—2013)规定,本办法单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外,建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位”。

(4)工程总承包承包禁止条件

《工程总承包管理规范》第八条对工程总承包禁止条件作出了列举性规定,即工程总承包企业不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、招标代理单位或者与前述单位有控股或者被控股关系的机构或单位。并且,若工程总承包项目系采用“初步设计文件获得批准或者总体设计文件通过审查,并已完成依法必须进行的勘察和设计招标,进行工程总承包发包”的,则工程总承包企业还不得是项目的初步设计文件或者总体设计文件的设计单位或者与其有控股或者被控股关系的机构或单位。

由于《工程总承包管理规范》为推荐性国家标准(GB/T),目前还仅适用于经市建设行政管理部门或者试点区建设行政管理部门确定的试点项目,因此实践中的执行情况还有待进一步考证。值得注意的是,当前《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(征求意见稿)中也提到了类似内容[2],期待后续实施文件的进一步明确。

PPP项目中的价差

正如文首所述,PPP项目中的建设工程存在 “政府方和项目公司”,以及“项目公司与工程建设各方”双重法律关系,政府方与项目公司之间确定建设投资,项目公司与工程建设各方进行的相应工程费用结算,二者的确定方式不一定相同,金额也不一定完全对应,两者总金额的差异就是此处所讨论的价差。需要注意的是,如果项目公司为获取价差而与建设各方就各项建设费用约定不同的结算方式,项目公司将可能获取价差利益,但也可能产生价差损失。

基于各自的利益考虑,政府方趋向于其认定的项目公司发生的投资最大化接近于项目公司实际支出的工程费用;项目公司则相反,相较于政府方认定的投资,项目公司实际向建设各方支出的工程费用越少,项目公司将获取越多的价差利益。由于项目公司在PPP项目中具有建设工程投资人和建设单位(业主)的身份,相对于仅作为建设工程的建设各方显然需承担更多的责任和风险,从这个角度考虑,政府方应允许项目公司通过两个层面的不同约定实现价差利益,获取风险对价。

1项目公司与建设各方结算费用是否必须适用政府方审计?

政府方与项目公司通常会在PPP项目合同中约定建设投资中各项费用根据约定的方式审计确定。《建筑法》第十八条规定:“建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定”,根据这一规定,项目公司与建设各方之间的费用结算应以发承包双方约定为准,因此,政府方与项目公司在PPP项目合同中约定的建设投资中各项费用以审计确定并不能直接适用于项目公司与建设各方之间。即使是在两标并一标的PPP项目中,虽然承包单位先以PPP项目投资人的身份介入项目,上述关于建设投资审计的约定也不能认为直接适用于项目公司与该投资人间的发承包关系。当然,为减少出现价差损失的风险,项目公司可以与承包单位约定以政府方审计结果确定费用结算金额。

此外,关于PPP项目中政府方的审计,需明确一个概念,即除双方另行明确外,PPP项目中约定的政府方审计并非《审计法》中所指的行政审计,而仅是民事法律关系中的审计。一则PPP项目并不属于该等法律规定的审计范围:《审计法》中所称的“政府投资和以政府投资为主的建设项目”,指“(一)全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的;(二)未全部使用财政资金,财政资金占项目总投资的比例超过50%,或者占项目总投资的比例在50%以下,但政府拥有项目建设、运营实际控制权的”(《审计法实施条例》第二十条),显然PPP项目不属于此等范围;二则《审计法》及《审计法实施条例》中审计属于行政监督的一种,侧重对责任的确定,而非金额的确定,与PPP中约定审计的初衷并不符合。

2政府方提前确定施工合同内容

在某些PPP项目中,政府方在PPP项目社会资本采购环节就确定了项目施工合同/工程总包合同的内容(通常将这类合同作为采购文件)的情形。这种情形下,政府方对项目建设的管理是较为深入的,政府方在PPP采购环节即介入到了项目公司的发承包关系中,这种介入的结果就是前述两个层面的费用/投资的确定方式通常是一致的,此时对项目公司而言也无价差利益可言。

3项目公司获取价差利益

就建设投资所含的各类费用,在不存在将导致项目公司无法获得价差的情况时,项目公司实际与建设各方结算的金额与政府方与项目公司之间确定的金额皆有可能采用不同的确定方式。

仅就建安工程费而言,实现价差的方式主要是项目公司可根据项目自身特点,在项目发承包阶段与承包单位另行约定结算方式、确定发包价格,如可约定较项目公司投资确定层面更高建安工程费下浮率,又比如约定不同的结算机制(总价合同或单价合同)、或适用对项目公司更为有利的计价规定、价格选取规定等。

为实现价差利益,避免价差损失,项目公司需要比对PPP项目合同中建设投资的确定方式,并考虑自身的工程管理能力,慎重约定各项建设费用的结算方式。

[1] 根据《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号)及2017年12月26日住建部建筑市场监管司发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(征求意见稿)的规定,“工程总承包是由工程总承包单位对项目的设计、采购、施工等实行全过程或者若干阶段承包,并由其对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责”,与《建设项目工程总承包管理规范》项下的定义略有差异。

[2] 2017年12月26日住建部建筑市场监管司发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(征求意见稿)的规定:“工程总承包单位不得是工程总承项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位,也不得是与上述单位有利害关系的关联单位。招标人公开发包前完成的可行性研究报告、勘察设计文件的,发包前的可行性研究报告编制单位、勘察设计文件编制单位可以参与工程总承包项目的投标。”

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